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摘要：本文针对建设工程法定缔约活动适用法律的若干问题进行了探讨，梳理了履行招标与政府采购活动法定义务范围界定的立法历程，回顾了法律体系中关于履行法定义务范围的约定内容，总结提出两法适用范围主要结论，并对主管部门给出若干建议。文章还就项目工程变更、履行法定缔约义务的判定及关于非法定缔约活动监管等为进行分析阐述。本文旨在为工程人员实施招标或政府采购活动管理提供参考。

关键词： 建设工程   法定   缔约   适用范围

0引言

      招标与政府采购活动是两种典型的法定缔约活动，分受《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》调整。两法尽管在法律类型、立法原则、当事人责任界定等方面存在差异，但在本质特性上仍具备强制性、竞争性、时效性等相似特点。在两法体系不断发展过程中，曾出现由于某些概念内容约定不一致而致使两法适用范围混淆情形，尤其针对《政府采购法》第四条所指出的“关于政府采购工程的招投标适用于《招标投标法》”这一问题尤为突出。2011年，《招投标法实施条例》出台后，有关概念得到统一。2015年，《政府采购法实施条例》出台后，两法适用范围得以明确。可以说，当前两法适用范围已得到良好衔接。然而，鉴于适用范围问题复杂性，实践中，仍有不少当事人缺乏对此的准确理解。为此，笔者通过进一步剖析两法适用范围，探究判别法律适用性的方法，这将更加有利于进一步规范两类活动过程、规避法律风险。

1 履行招标与政府采购法定义务范围的界定

     自两法立法以来，经过法律体系不断完善，有关履行法定招标与采购义务范围的界定日趋成熟。其中两体系分别通过明确“工程建设项目招标范围和规模标准”及“集中采购目录、采购限额标准”的方式细化适用范围。就《招标投标法》体系而言，在法律位阶角度，从给出法定范围初步内容类型与性质，到在行政法规中进一步明确招标类型所对应的具体内容及投资标准，再到地方性规章规制标的规模、技术参数等多角度进行界定。此外，还包括从对工程与服务约定，发展到对重要材料、设备范围的细化等。再有，从明示履行法定公开招标义务范围到明示履行邀请招标义务或不进行招标的范围等。两法对应《条例》更是通过对“工程”一词入手对适用范围进行统一，并以进一步对条例进行释义的方式明确所谓“政府采购工程”的范围。为此，笔者梳理关于履行法定招标与政府采购义务范围界定的历程详见表1所示。

注：上述法律体系的发展历程中所涉及的地方性规章仅以北京地区颁布为例。

2 关于两法适用范围的主要结论

通过对法律体系发展历程的梳理，两法适用范围约定已变得清晰，可得出如下结论：

1）《政府采购法实施条例》在两法适用范围界定上统一了有关概念，标志着调整范围衔接工作的完成。即政府采购工程达到《招标投标法》体系法定招标范围时，须接受《招标投标法》调整。未达到时，实施主体可采用《政府采购法》体系规定的采购方式，即并非凡是达到《招标投标法》体系法定义务范围的工程、货物或服务一定接受《招标投标法》调整；

2）两法关于解决适用范围的衔接问题是通过工程、货物及服务三个内容类型分别约定和进一步阐述说明来实现的；

3）关于“工程”，两法一致性认为：只有政府采购工程中“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”才成为考虑是否为《招标投标法》体系所称的必须进行招标的工程建设项目的前提，即与“新建、改建、扩建”无关的、单独的装修、拆除、修缮等则属《政府采购法》体系调整范围。为此，《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》国法秘财函[2015]736号文件已给出明确约定；

4)关于“货物”，《政府采购法实施条例》强调了《招标投标法》体系调整的内容是指构成工程“不可分割”的组成部分，且为实现工程“基本功能所必需的设备、材料等货物”。“不可分割”是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物。《政府采购法实施条例释义》则进一步解释了基本功能，即使得建筑物、构筑物投入使用的“基础条件”的货物属《招标投标法》体系调整，而“附加功能”的货物则属《政府采购法》体系调整；

5)关于“服务”，《政府采购法实施条例》强调只有与“工程建设有关的”服务才受《招标投标法》体系调整。《政府采购法实施条例释义》则进一步指出，“工程建设有关”的服务是指整个工程“必不可少”的服务才属《招标投标法》体系调整，而即使是有关的，但并不是“必不可少”的服务，也不能认定为“工程建设有关”的服务，如工程立项的投资咨询、全过程造价咨询、审计服务等，均可纳入《政府采购法》体系调整范围；

6)针对货物与服务，《政府采购法实施条例释义》还进一步强调“建设过程”这一概念，即“建设过程”中的未竣工验收的与“工程建设有关”的货物与服务属《招标投标法》体系调整，而竣工验收后的则属《政府采购法》体系调整。

鉴于两法分属不同法律类型，即《招标投标法》属程序法、《政府采购法》属实体法。为此，笔者建议，针对政府采购工程适用法律范围的判定，应遵守上述各结论前提，原则上凡涉及程序性的事项可考虑遵守《招标投标法》体系，涉及实体性的事项则服从《政府采购法》体系约定。

3 立法及行政监管建议

基于本文分析，笔者对招投标及政府采购行政主管部门提出如下建议：

1）请国家发展改革部门会同财政部门进一步细化明确与建设工程有关的服务及实现工程基本功能所必需的设备、材料具体范围和清单，对各类建设工程所可能包含的货物与服务进行详细分类；

2）进一步加强对货物、服务内容的核准，尤其在基于上述分类清单条件下，细化招标方案、强化核准管理。加强针对非履行法定招标或政府采购义务的内容提出核准方案；

3）《政府采购法实施条例》释义在强调货物作为建筑物、构筑物投入使用的基础条件而非满足附加功能的同时，建议进一步研究使得建筑物、构筑物投入使用达到基础条件所对应的工程内容范围，例如针对房建项目《质量检验评定标准》所提出的“十大分部工程”是否即可被认为属于基础条件性质主要功能，而其他专业工程则可认为是附加功能。若实现附加功能的专业工程仍受《招标投标法》体系调整，则由于货物采购已包含在工程施工承包范围，也需研究是否纳入《招标投标法》体系的调整范围；

4）有必要研究财政性资金的工程、货物或服务内容与履行《招标投标法》规制下法定招标范围内容可否合并为同一合同段并组织缔约。考虑到项目资金来源多元性，笔者并不提倡由于受两法体系调整的影响，而针对不同资金来源分别组织缔约活动，这违背了合约规划及效率优先的原则，不利于项目管理与实施的科学化。

4 建设工程项目内容变更与法定缔约活动

当政府投资建设工程项目中有关内容变更超过单位工程范畴时，对于资金来源属发展改革部门固定资产投资的，则应按照《招标投标法》体系关于履行法定招标范围约定进行判定。针对单位工程或分部分项工程变更的，当工程实施主体已明确，即便超出履行法定招标范围，则仍不应再履行法定招标程序，而应直接通过工程变更方式予以实施，但仍可由当前工程实施主体就变更材料与设备内容单独组织招标活动。对于变更单位工程或分部分项工程尚未履行招标程序的，则可按变更后新单位或分部分项工程内容组织招标。对于财政性资金内容，即便是政府采购工程，鉴于财政预算资金管理的严格性，工程变更应在遵循资金专款专用原则基础上，通过与财政部门进一步沟通，待原预算范围新增或变更内容得到其审批、核准后再行实施。政府采购工程大部分内容虽受《招标投标法》体系调整，但笔者认为针对工程变更的缔约过程须以财政部门审批为前置，这有利于财政性预算资金管理的严谨与科学。

5 判定履行法定缔约义务影响因素与参考顺序

工程人员应掌握判定履行法定招标或政府采购义务的关键影响因素。基于上述分析，笔者认为有必要按图1所示步骤进行判定。首先项目应判别性质，两法首先对各自调整范围项目的性质做出了规定，为此，应依据项目性质对是否需要履行法定招标或采购义务做出判断。其次，在厘清自筹资金、财政性资金、固定资产投资等不同来源及各自分别对应的实施内容基础上进行判定，着重关注财政性资金范围内履行政府采购义务的可能。再次，实施主体作为重要影响因素，对于判定标的物的产权归属与用途具有重要作用。鉴于《政府采购法》规定的采购人主体仅为国家机关、事业单位和团体组织三类，其范围远小于《招标投标法》所界定的招标人主体范围。故此，通过对主体的锁定，也可以基本判定缔约活动所应履行的法定义务类别。此外，通过对标的物属性即具体包括建设用途、规模、建管要求及技术标准的分析，对初步判定结果予以核实。需指出，项目合约规划及相关规范如《建设工程资质等级标准》等均是判定工作的重要辅助手段。合约规划是站在全过程管理角度描述项目合约关系及组织缔约过程的计划性成果，其关于合同内容整合与优化同样为判定履行法定缔约义务奠定了基础。

6 关于非法定招标与政府采购的缔约活动

直接委托是实践中组织非法定招标与政府采购缔约活动的一种常见情况。相对于法定方式而言，直接委托一般包括竞争性与非竞争性两种方式。非竞争性方式即不通过竞争性选择的过程而确定缔约方。相反，竞争性方式则包括比选、选聘、谈判等多种类型。这些方式在称谓、程序及工作内容上尚缺乏统一规定。其形式与缔约组织过程更是灵活多样，实践中，有参照公开或邀请招标程序组织的，也有以经人为简化的法定缔约程序或将法定程序变化后组织的等。针对上述非法定方式，笔者认为，上述各类竞争性方式均不属于两法体系调整范围，任何竞争性方式均不属于任何两法所规定的方式。其次，针对上述竞争性缔约过程，尚均缺乏行政主管部门监管，有关缔约组织过程与程序设计并非与法定招标或采购程序般严谨，这为缔约阶段争议产生埋下了隐患。为此，笔者建议当实施主体组织上述竞争性缔约活动时，主要程序环节有必要严格参照法定程序，并仍需秉承两法相关立法原则。

7 结束语

     虽然，《政府采购法实施条例》的出台使得两法在适用范围问题上得到了统一。然而，鉴于工程建设过程复杂性，针对诸多特殊情况，在判定适用范围时仍存在难度与疑惑。国家相关行政主管部门应针对两法体系合力细化、明确适用范围，进一步加强规范适用范围的界定，出台有关解释说明性文件。在业已形成的成熟市场交易环境与监管体系基础上，优化分工并明确监管范围，促进市场资源合理、规范配置，引导招投标及政府采购等交易活动健康有序发展。

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